כתב-העת אוטוריטה | גיליון מס' 11

18 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים השאלה הראשונה אותה יהיה על בית הדין לבחון, היא האם וכיצד יש לראות את המזכה, האם עסקינן בהפרדה אמיתית, או שמא עסיקנן בהפרדה לצורך ההפרדה בלבד. יש לזכור, כי כפי שהובהר לעיל, המזכה היא זו שקובעת את מרבית התנאים של העובדים, לרבות שעות הפתיחה של מקום העסק והלבוש. שאלה נוספת שיש לבחון במסגרת מבחן יחסי העבודה, היא למי הסמכות לפטר או להעסיק. במקרים בהם מעביר המזכה הכשרה לעובדי הזכיין, בין אם בחצרי הזכיין ובין אם במקום אחר, והמזכה הוא זה שקובע בפועל, מי מוסמך ומי לא, הרי שהמזכה יכול . עוד ראוי לזכור, 5 להיחשב כמעסיק כי למזכות רבות ישנו ספר נהלים, במסגרתו ישנה התייחסות לדרך התנהלות העובדים בחצרי הזכיין. אי קיום נהלי המזכה מהווה עילת פיטורים לגיטימית כשלעצמה, אולם מקום בו הסיבה לפיטורי העובד היא קריאה ישירה של המזכה, עלולה לחזקה אצל בית הדין את התחושה, שהמזכה היא המעסיקה האמיתית, ולכל הפחות מעסיקה במשותף. לעומת זאת, ישנן לא מעט סיבות, במסגרתן בית הדין יכול לטעות ולקבוע שלא התקיימו יחסים בין העובד והמזכה. כך למשל, מקום בו תוכיח המזכה, כי מערכת היחסים בינה ובין הזכיין משמעה שימוש בשם הרשת ובמוניטין לו דאגה המזכה, יש בה כדי לשכנע את בית הדין, כי עסקינן במערכת אותנטית של זכיין ומזכה, בדגש על מקרים בהם יציגו הצדדים את הסכם הזכיינות ממנו ניתן ללמוד זאת. סיכום כאשר עורכים הסכם זכיינות, וגם כאשר מקיימים אותו, יש לבחון את כל השאלות שהועלו לעיל, על מנת לבחון ולהימנע מכל אותם כשלים שהועלו לעיל, אשר עלולים להפוך את החברה שלכם ממזכה למעסיקה. ויובהר, אין מחלוקת, שניתן לעשות זאת, אולם יש להקדיש מחשבה רבה להסכם הזכיינות, ולתת מעט חבל לזכיין, על מנת שלא יוכל להיחשב כעובד המזכה, ובוודאי שלא עובדיו. יוסף 3-129/ ) בע"מ, תב"ע (עבודה ארצי) שם 1986( אברהם בבר טוויזר נ' מאפיה מרחבית קריית שמונה 646-09 ) ר' לעניין זה עע (ארצי 5 משה קיפניס - "עזרה" - אגודה שיתופית לשירותי ניקיון בת"א 3-25/ ); דיון (עבודה ארצי) מה 1981( 255 )1( הרשקוביץ - מדינת ישראל, יב )1985( 014 )1( בע"מ, יז